Нейтрализовать уловки следователей

О главном способе обхода процессуальной декриминализации налоговых преступлений

Серьезный козырь получают адвокаты в процессуальном противоборстве с теми следователями, которые находят способ обходить новый порядок возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям. В ответ на запрос московского адвоката Олега Матюнина высокопоставленные представители ФНС и Генпрокуратуры России однозначно признали такую практику не соответствующей законодательству. «Фемида Грата» публикует статью О. Матюнина с экспертным разбором проблемы, а также официальные ответы ГП и ФНС, чтобы коллеги могли использовать эти документы в своей работе.

Олег МАТЮНИН, адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро г. Москвы «Матюнины и партнеры», председатель комиссии Гильдии российских адвокатов по защите и безопасности бизнеса, вице-президент Московской ассоциации предпринимателей.

С 9 марта 2022 г. «поводом к возбуждению уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьями 198–199.2 УК РФ, служат только материалы, которые направлены налоговыми органами в соответствии с законодательством о налогах и сборах для решения вопроса о возбуждении уголовного дела». Возможным это стало благодаря Федеральному закону от 09.03.2022 № 51-ФЗ «О внесении изменений в статьи 140 и 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», которым ст. 140 УПК РФ дополнена ч. 1.3 (процитирована выше).

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах, сборах, страховых взносах. Именно Налоговый кодекс устанавливает права и обязанности налогоплательщиков, налоговых органов и других участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, а также ответственность за совершение налоговых правонарушений.

В НК РФ «решению вопроса о возбуждении уголовного дела» посвящены только две нормы: 1) непосредственно – п. 3 ст. 32 «Обязанности налоговых органов»; 2) косвенно – абз. 3 п. 4 ст. 69 «Требование об уплате налога, сбора, страховых взносов». Из этих норм следует, что вопрос о возбуждении уголовного дела ставится только налоговым органом и только после того, как в рамках налоговых правоотношений с использованием процедур, установленных Налоговым кодексом, были исчерпаны имеющиеся способы воздействия на должника.

Иными словами, к решению вопроса о возбуждении уголовного дела подходят не спонтанно, а поэтапно. Налоговые органы не вправе направлять, а правоохранительные органы – брать в работу какие-либо материалы для возбуждения уголовного дела со ссылкой на ч. 1.3 ст. 140 УПК РФ, если при этом не соблюдались условия, закрепленные в п. 3 ст. 32 НК РФ.

Рассмотрим эти условия, а именно: что должно произойти перед тем, как у налогового органа возникнет обязанность направить материалы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Обязательные этапы

Первый предшествующий этап, закрепленный в п. 3 ст. 32 НК РФ, – принятие налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента, плательщика страховых взносов) к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанное решение выносится в порядке, установленном ст. 101 НК РФ, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки. В решении указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также сумма штрафа. Решающее значение для квалификации содеянного как преступления имеет размер выявленной недоимки.

Равно как и любой другой правоприменительный акт, устанавливающий факт нарушения, виновное лицо, вид и меру ответственности, решение должно вступить в законную силу. Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении одного месяца со дня вручения лицу, в отношении которого было вынесено соответствующее решение (его представителю). До истечения указанного срока решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган в порядке, урегулированном ст. 139.1 НК РФ.

Независимо от того, какое решение принимается по жалобе в апелляционном порядке, обжалованное решение лишено юридической силы вплоть до дня принятия решения по апелляционной жалобе. Если жалобу оставляют без рассмотрения, то решение о привлечении к ответственности не может вступить в силу ранее окончания срока подачи апелляционной жалобы (см. ст. 101.2 НК РФ).

Таким образом, этап принятия решения заканчивается не в день его принятия, а в день вступления в силу, иначе решение как правовой акт лишается самого главного юридического свойства – устанавливать, изменять или прекращать налоговые правоотношения, а в связке с ними и уголовно-правовые.

Второй предшествующий этап, закрепленный в п. 3 ст. 32 НК РФ, – на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщику (плательщику сбора, налоговому агенту, плательщику страховых взносов) направляется требование об уплате налога (сбора, страховых взносов).

В соответствии с п. 3 ст. 69 НК РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику независимо от привлечения его к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах. Однако это правило в данном случае не работает и не может использоваться в обход рассматриваемого порядка, потому что в п. 3 ст. 32 НК РФ императивно сформулировано: «…требования об уплате налога (сбора, страховых взносов), направленного налогоплательщику (плательщику сбора, налоговому агенту, плательщику страховых взносов) на основании решения о привлечении к ответственности…»

В п. 2 ст. 69 НК РФ закреплено, что требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки. Как выше отмечалось, размер выявленной недоимки указывается в решении о привлечении налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента, плательщика страховых взносов) к ответственности за совершение налогового правонарушения. В подтверждение процитируем упомянутый ранее абз. 3 п. 4 ст. 69: «В случае, если размер недоимки, выявленный в результате налоговой проверки, позволяет предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, в направляемом требовании должно содержаться предупреждение об обязанности налогового органа в случае неуплаты сумм недоимки, пеней и штрафов в полном объеме в установленный срок направить материалы в следственные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».

Требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику (ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков) в течение 20 дней с даты вступления в силу соответствующего решения (п. 2 ст. 70 НК РФ).

Третий предшествующий этап, закрепленный в п. 3 ст. 32 НК РФ, – этап ожидания уплаты в полном объеме указанных в данном требовании сумм: 1) недоимки, размер которой позволяет предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления; 2) пеней и штрафов.

Этап длится весь срок исполнения требования об уплате налога (8 дней с даты получения или более продолжительный срок) и еще два месяца со дня истечения срока исполнения.

Завершающая стадия – направление материалов. Сразу поясним: все три раскрытых выше этапа обозначены в п. 3 ст. 32 НК РФ словами «указанные обстоятельства». Далее согласно установленному порядку «налоговые органы обязаны в течение 10 дней со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в следственные органы, уполномоченные производить предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 198–199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – следственные органы), для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».

Следователи не у дел

Таким образом, подробное рассмотрение системно связанных, закрепленных в ч. 1.3 ст. 140 УПК РФ, п. 3 ст. 32 и абз. 3 п. 4 ст. 69 НК РФ правовых процессуальных норм показывает, что установленная ими процедура:

а) имеет неразрывную межотраслевую связь и межотраслевую природу (уголовное право – уголовный процесс – налоговое право);

б) способствует смягчению уголовной репрессии при наличии признаков преступления в выявленном налоговым органом налоговом правонарушении за счет введения обязательного условия передачи материалов в следственные органы – условия полного исчерпания мер налоговой ответственности, применяемых к налогоплательщику (плательщику сбора, налоговому агенту, плательщику страховых взносов).

Тем самым на налоговый орган возложена исключительная функция – не допускать привлечения физических лиц к уголовной ответственности по ст. 198–199.2 УК РФ, если в рамках налоговых правоотношений состоялась полная уплата сумм недоимки, пеней и штрафов.

В силу действующих императивных норм УПК и НК РФ возникают:

1) у налогового органа – обязанность создать условия для невозбуждения уголовного дела по перечисленным статьям УК РФ;

2) у потенциального подсудимого – информированная возможность подвергнуться только налоговой ответственности, несмотря на наличие признаков преступления. 

Самое важное, пожалуй, в том, что и то, и другое возникает и реализуется без участия следственных органов.

Любое игнорирование налоговыми и следственными органами этих выводов, в чем бы оно ни выражалось, не только противоречит перечисленным нормам УПК и НК РФ, но также препятствует уголовной политике, средствами которой данные нормы являются. В этом случае политика направлена не на материальную, а на процессуальную декриминализацию преступлений, предусмотренных ст. 198–199.2 УК РФ.

Внешне законный способ

Тем не менее нашелся внешне законный способ обхода нового процессуального порядка, используя который, следователи организуют передачу себе из налоговых органов материалов и проведение по ним доследственной проверки. Применяется общая норма о межведомственном информационном обмене, закрепленная в п. 3 ст. 82 НК РФ: «Налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач».

При сопоставлении процитированных положений с положениями п. 3 ст. 32 НК РФ (специальной нормой) становится очевидно, что п. 3 ст. 82 НК РФ: 1) прямой межотраслевой связи с ч. 1.3 ст. 140 УПК РФ, ст. 198–199.2 УК РФ не имеет; 2) порядка передачи материалов в следственные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела не регламентирует.

Между тем это не мешает отдельным следователям направлять в налоговые органы запросы по интересующим их налогоплательщикам, получать информацию о проводящихся в отношении этих налогоплательщиков мероприятиях налогового контроля, других обстоятельствах и возбуждать уголовные дела. Именно по такой схеме в моей практике было возбуждено уголовное дело по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ. Следователь проигнорировал отсутствие какой-либо инициативы налогового органа, проявленной и оформленной в порядке, установленном п. 3 ст. 32 НК РФ, – ИФНС лишь ответила на полученный запрос о наличии не вступившего в законную силу решения по результатам налоговой проверки.

Устно следователь пояснил, что ч. 1.3 ст. 140 УПК РФ позволяет возбуждать уголовные дела по материалам, предоставленным налоговым органом в порядке, предусмотренном ст. 82 УПК РФ. Тем самым он подменил действительный порядок возбуждения уголовных дел по ст. 198–199.2 УК РФ, конкретизированный в п. 3 ст. 32 НК РФ, общими положениями об информационном обмене.

Недопустимые действия следователей

В целях пресечения этой порочной практики подмены я обратился в Федеральную налоговую службу и Генеральную прокуратуру РФ с запросами, ответы на которые подтвердили абсолютную правильность позиции о недопустимости использования п. 3 ст. 82 НК РФ для получения следственными органами материалов в целях возбуждения уголовных дел по ст. 198–199.2 УК РФ.

В ответном письме ФНС России от 28.07.2022 № ЗГ-2-2/1032@ за подписью начальника контрольного управления М.В. Чаликова указано, что целевое направление материалов именно для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по налоговым преступлениям предусмотрено только в п. 3 ст. 32 Налогового кодекса, что соответствует ч. 1.3 ст. 140 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

В ответном письме Генеральной прокуратуры от 28.07.2022 № 22-177-2022/Он41235-22 за подписью помощника Генерального прокурора РФ С.И. Никулина указано, что согласно УПК РФ возбуждение уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. 198–199.2 УК РФ, должно осуществляться только по результатам налоговой проверки, однако таковая может быть инициирована правоохранительными органами с учетом полученных ими сведений о нарушениях налогового законодательства. Разъяснено, что порядок направления налоговыми органами материалов налоговых проверок в следственные органы для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела, закрепленный в п. 3 ст. 32 НК РФ, корреспондирует норме ч. 1.3 ст. 140 УПК РФ, в соответствии с которой поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. 198–199.2 УК РФ, служат только материалы, которые направлены налоговыми органами в соответствии с законодательством о налогах и сборах для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Соответственно материалы о нарушениях законодательства о налогах и сборах, направляемые налоговыми органами в следственные органы в порядке обмена информацией, в том числе с учетом п. 3 ст. 82 НК РФ, не могут служить поводом для возбуждения уголовного дела по данной категории преступлений.

Ответы ФНС и Генеральной прокуратуры как в полной мере соответствующие правовым нормам и уголовной политике российского государства должны стать достоянием общественности, а главное – должны быть доведены до каждого следователя, специализирующегося на налоговых преступлениях. Надеемся, что освещение поднятой темы в настоящей статье будет также полезно адвокатам и их доверителям, прокурорам, судьям и активным участникам реформы уголовно-процессуального и налогового законодательства.