Евгений ГУЛИН
редактор раздела

Может ли адвокат быть медиатором и должен ли он для этого учиться?

Дата: 25 ноября 2020 г.

Проблема недопустимости совмещения адвокатской деятельности с занятием медиацией видится надуманной, а профессиональные умения адвокатов и медиаторов прекрасно дополняют друг друга


Елена Колотильщикова

Колотильщикова Елена Валерьевна – адвокат Адвокатской палаты Московской области; является адвокатом, сертифицированным Программой HELP в сфере международного семейного права для оказания помощи в рамках Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Адвокатскую практику ведет с 2004 года. При осуществлении адвокатской деятельности специализируется на семейном, наследственном, гражданском и арбитражном праве. Ведет сложные дела в сфере цивилистики; помогает в разрешении сложных семейных конфликтов.
Елена Валерьевна с 2011 года – профессиональный медиатор (с 2019 года – сертифицированный семейный медиатор College of Mediators UK). Основатель Центра правовой помощи и медиации «СТРИКС».
Постоянно участвует в научно-практических профессиональных мероприятиях (конференциях, юридических форумах, семинарах), публикуется в официальных изданиях адвокатской корпорации России (на интернет-ресурсе «Российский адвокат», в научно-практическом журнале АПМО «Адвокатская палата»).  

Споры по поставленным в названии статьи вопросам в профессиональном адвокатском сообществе начались практически сразу после вступления в силу Федерального закона от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации).

Но существовавшие поначалу в адвокатской среде разногласия и взаимные упреки на тему медиации к 2020 году (за почти 10 лет официального существования в России процедуры медиации) практически прекратились, а радикальные критики института медиации и иные спорщики успокоились, в чем важную роль сыграли положения п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (КПЭА), которые прямо указывают, что адвокат вправе осуществлять деятельность по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора.

Однако осенью этого года Министерство юстиции Российской Федерации представило на обсуждение подготовленный ведомством законопроект «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации», которым предлагается установить запрет на совмещение адвокатской деятельности с деятельностью медиатора, – и всё «завертелось» заново.

Профессиональное сообщество снова «залихорадило», коллеги разделились в мнениях и оценках: кто-то (несмотря на содержание п. 3 ст. 9 КПЭА) говорит, что Министерство юстиции право и адвокат не должен быть медиатором; кто-то видит в медиации дополнительные возможности и с энтузиазмом приобретает дополнительные компетенции, проходя обучение медиации.

Предлагаю попробовать разобраться: как соотносятся эти виды деятельности и нужно ли адвокату проходить специальное обучение на медиатора?

Итак, согласно положениям действующего Закона о медиации процедура медиации – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатор – независимое от сторон, беспристрастное физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве профессионального посредника в урегулировании того или иного спора; цель работы медиатора – содействие в выработке приемлемого для сторон решения по существу спора. Практически аналогичные формулировки содержит и законопроект, предложенный Министерством юстиции РФ.

При этом Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) определяет, что адвокатская деятельность – это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе людьми, получившими в установленном законом порядке статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечения для них доступа к правосудию; адвокат – это независимый профессиональный советник по правовым вопросам.

Очевидно, что деятельность медиатора по своему содержанию не является ни адвокатской, ни какой-либо иной деятельностью по оказанию правовой помощи. Цель работы медиатора (в отличие от адвоката) – только содействие сторонам при добровольном разрешении имеющегося между ними конфликта, при этом стороны самостоятельно вырабатывают взаимоприемлемое для них решение по спору. Адвокат же, напротив, всегда действует в интересах одного лица – своего доверителя. Отстаивая его права и законные интересы, адвокат действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и волей доверителя (и исключительно в интересах лица, обратившегося к нему за юридической помощью).

Более того, п. 6 ст. 15 Закона о медиации содержит прямой запрет медиатору оказывать какой-либо стороне спора юридическую, консультативную или иную помощь, а также выполнять функции медиатора, если он является представителем (адвокатом) одной из сторон.

Таким образом, мы видим отсутствие сущностного, «целевого» конфликта между этими двумя профессиями – адвоката и медиатора. Ведь выступающий в качестве медиатора адвокат будет действовать уже не как адвокат, а именно как медиатор и существуют очевидные различия в адвокатском и медиативном подходах к разрешению имеющегося у сторон конфликта.

При этом ни адвокатская, ни медиативная деятельность не является предпринимательской.

Теперь обратимся к этическим кодексам обоих профессиональных сообществ. Из содержания ст. 3 Кодекса профессиональной этики медиаторов России, утвержденного в 2012 году президиумом НП «Национальная организация медиаторов», следует, что медиатор не консультирует стороны по юридическим, экономическим и иным вопросам, требующим специальных знаний, даже если он ими обладает, но должен разъяснить возможность внешней консультации.

Согласно п. 2 ст. 5 КПЭА адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему самому и к адвокатуре в целом.

Как было указано выше, КПЭА также прямо разрешает адвокатам заниматься медиативной деятельностью (п. 3 ст. 9). При этом медиатор действует в интересах одновременно всех сторон спора без ущерба для какой-либо из них, следовательно, в деятельности адвоката-медиатора отсутствует конфликт интересов. Однако для этого адвокат-медиатор должен быть абсолютно нейтральным, т.е. не связанным оказанием юридической или любой иной помощи одной из сторон спора, равноудаленным от них профессионалом. Медиатор-адвокат, проводивший процедуру медиации, не вправе разглашать сведения, ставшие ему известными от сторон в ходе проведения процедуры медиации, а также участвовать в качестве представителя одной из сторон в судебном споре по вопросу, который разбирался в процедуре медиации.

Таким образом, становится очевидно, что проблема «может ли быть адвокат медиатором?» явно надуманна, поскольку сам факт того, в каком качестве адвокат-медиатор принимает участие в разрешении спора, налагает на него те или иные обязанности и наделяет его правами, определенными разными нормативными актами и профессиональными этическими нормами. Также об изначальной ошибочности постановки такого вопроса (что особенно важно для нас, адвокатов) свидетельствуют и положения КПЭА. Как уже говорилось, деятельность адвоката в качестве медиатора направлена не на применение права, предполагающее поиск единственно правильного варианта действий, а на использование медиатором права для нахождения разных вариантов решения проблемы, каждый из которых будет верным при условии согласия на него сторон и возможности исполнения ими принятого решения.

Необходимо также особо отметить, что профессиональные познания в области юриспруденции, которыми в полной мере обладают адвокаты, – это еще один аргумент в пользу возможности осуществления адвокатами процедуры медиации: наличие этих знаний у медиаторов-адвокатов способствует разработке и составлению полностью соответствующих требованиям действующего российского законодательства и максимально отвечающих интересам сторон того или иного конфликта медиативных соглашений, а значит, именно медиаторы-адвокаты при разрешении конфликтов являются наиболее эффективными профессионалами. Но каждый ли адвокат может быть медиатором или для этого необходимо еще дополнительно учиться?

Убеждена, что не каждый адвокат может быть медиатором (по своим внутренним убеждениям или в силу профессиональной деформации), но каждый адвокат при желании сможет научиться быть медиатором, овладеть медиативными и переговорными техниками и компетенциями, которые в любом случае способны помочь ему добиться большей эффективности в профессии и, возможно, стать чуточку счастливее в личной жизни.

Почему я так в этом уверена?

Во-первых, потому что наши суды чрезмерно загружены, особенно в настоящее время, и с трудом с этой своей загруженностью справляются.

Медиация же дает нашим клиентам возможность в ряде конфликтных ситуаций освободиться от участия в приносящей эмоциональный дискомфорт, вызывающей огромный стресс, а иногда и унизительной судебной процедуре, сохранив время, нервы и деловую репутацию, а адвокату позволяет более экономично расходовать свои силы и рабочее время.

Во-вторых, потому что медиация в корне отличается от привычного для адвокатов процесса судопроизводства, в котором выигрывает только одна сторона. Осуществляя деятельность медиатора, адвокат должен не только и даже не столько рассматривать особенности правового регулирования отношений сторон и их правовое положение в споре, сколько оказывать сторонам помощь в поиске подходящих (с точки зрения возможности согласования их интересов) законных вариантов прекращения разногласий, а для этого нужны совершенно другие навыки.

В-третьих, потому что медиатор не работает с правовыми позициями сторон (которые как раз помогает сформулировать для своих доверителей адвокат); он работает с интересами сторон, помогая им самим разобраться, в чем именно состоит их истинный интерес и что они хотят получить в результате разрешения их спора.

Обучаясь медиации, адвокаты заново открывают для себя понятие победы в деле: оно трансформируется в наиболее благоприятное и быстрое для обеих сторон решение – и это тоже победа.

В-четвертых, потому что адвокаты, приобретая медиативную компетентность, могут как с успехом использовать ее отдельные элементы (когда сторонам требуется поддержка в решении спорных ситуаций), так и целиком проводить процедуру медиации, например, в тех случаях, которые в принципе не имеют позитивных судебных перспектив. Навыки медиатора могут помочь адвокату выстроить позицию своего доверителя таким образом, чтобы изначально деструктивный конфликт не привел к зацикливанию его участников на раскрутке эмоциональной «спирали противоборства», а, напротив, пришел к логическому разрешению.

В-пятых, потому что освоение навыков и компетенций медиатора улучшает возможности адвоката уважительно проводить сложные переговоры на равных (независимо от возраста, пола и положения собеседника в социальной иерархии); доводит до совершенства умение работать с эмоциями своими и собеседника, выявляя подлинные интересы сторон и разрешая конфликты, точно диагностируя их причины и движущие силы; помогает искать альтернативные варианты разрешения тех или иных конфликтов и т.п.

Замечу по собственному опыту, что, обучаясь медиации, адвокаты неизбежно начинают применять приобретенные навыки не только «на работе», но и «дома»: в общении со своими детьми и родителями, друзьями и соседями. А значит, профессиональное и личное пространство вокруг наших коллег, приобретших компетенции медиатора, становится менее конфликтным, что не может не сказываться на их собственном благополучии, а также на благополучии близких им людей.

В настоящее время Закон о медиации не содержит никаких ограничений для осуществления в России медиативной деятельности адвокатами; надеюсь, что так будет и впредь. Убеждена, что при соблюдении положений действующего законодательства, регулирующего деятельность адвокатов и медиаторов, при условии неуклонного исполнения коллегами положений обоих этических кодексов адвокат не просто может быть успешным медиатором, т.е. независимым и беспристрастным посредником при урегулировании споров (если до этого он не принимал поручений на представление интересов одной из сторон в данном споре в качестве адвоката), но занятие медиативной деятельностью способно принести ему много позитива и как адвокату.

Навыки и компетенции адвокатов и медиаторов для успешной реализации в профессии различны, но они, несомненно, дополняют друг друга. Именно поэтому адвокаты, на мой взгляд, могут и должны овладевать медиативными компетенциями.